貓董律師談NFT 二創發行NFT算致敬還是抄襲？

數位藝術盜版因 NFT 市場蓬勃發展而浮出水面，目前 OpenSea 在 NFT 交易市場擁有極高的市佔率，但官方承認平台上發行的 NFT 有許多是假冒、抄襲、濫發的作品。其中的「抄襲」也是最具有爭議的議題，到底 NFT 繪師或發行方參考他人實體創作來發行 NFT 算不算侵權？

 

致敬和抄襲的區別

在瞭解二創前，我們需要先明白致敬和抄襲的區別。

在著作權法中其實並沒有致敬也沒有抄襲的定義，但依照多數法院判決，致敬與抄襲的議題多半牽涉著作權法中的「重製」與「改作」兩個概念。「重製」指的是單純重覆製作沒有進一步去做修正，而「改作」指的是有在原本的元素中改編或添加一些自己的創意。如果細究「二創」的文義解釋是指第二次創作這個概念，確實比較會涉及到著作權法中的「改作」。

 

依照台灣法院的實務判決，一般創作是否有侵害到他人的重製權與改作權而有違法的可能，會去綜合判斷二創的作者是否滿足「接觸」與「實質相似」兩個要件。「接觸」是指二創者事先接觸過（多數是指看過或聽過）原創者的作品，而且兩人的作品有「實質相似」，這時才會說二創者的創作構成抄襲。

 

在判斷是否構成「抄襲」與否時，最困難的點就是如何認定兩個作品是否有「實質相似」，在實務上「實質相似」會因不同媒介上的創作而略有不同，但判斷上離不開「質的近似」與「量的近似」兩個標準。所謂「量的相近」是指判斷抄襲比例的多寡，而「質的相近」則是指相似的部分是否涉及創作的重要部分及核心內容。

 

NFT二創算抄襲還是致敬呢？

NFT 與傳統藝術的差別就在於創作的技術與媒介，雖然目前法院還未有 NFT 相關判決，但依據台灣智慧財產及商業法院作出的民事判決可知，媒介上的轉換不會是是否構成抄襲的判斷因素。

 

因為 NFT 創作涉及圖片、圖形、美術等概念，所以當在判斷兩個作品是否構成近似時，會特別將重點放在兩個作品的細節比對，包括構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、造型、角度、形態、構圖元素。再去進一步權衡兩個作品給一般大眾的整體觀念與感覺是否確實近似。

 

也許二創的人會認為「我的作品是致敬不算抄襲」，但向原創者致敬並不代表不必取得同意或授權，畢竟依照著作權法規定重製與改作，除非有進一步約定，否則都是屬於原創者的權利。更別說將二創作品製造成商品或 NFT 來販賣也已經構成營利行為，要主張著作權法上的合理使用其實是較難成立的。